德国刑法规定，在审判泄露国家秘密系列犯罪（刑法第94条至100a条）的时候，法院需要首先对泄露事项是否属于国家秘密进行研判，这一过程与我国的国家秘密鉴定工作具有极为相似的法律地位（为方便理解 ，本文将德国的研判也称为“鉴定”）。本期我们来看一看，德国如何进行国家秘密鉴定，其鉴定依据和标准都有哪些？
德国法院在鉴定泄露事项是否属于国家秘密时，其所依据的是德国刑法第93条的规定：“国家秘密是指，为避免对德国外部安全造成严重损害，须对外部势力保密，仅限一定范围的人知悉的事实、物品或认识。
违反自由民主基本秩序，或对德国缔约国保密、违反政府间武器限制的事实不属于国家秘密。”
本条是关于国家秘密的定义的条款，是德国进行国家秘密鉴定的最重要依据，它明确规定了构成国家秘密的要件及不属于国家秘密的情形。
根据德国刑法第93条，只有满足3项要件，泄露事项才可能被鉴定为国家秘密：一是须对外部势力保密，即具有涉外属性；二是为避免对德国外部安全造成严重损害，即保密的必要性；三是仅限一定范围的人知悉，即事实上处于保密状态。“须对外部势力保密”中的“外部势力”指的是外国（不论是否结盟友好）、外国政府或拥有权力的国家机构、流亡政府或意图接管国家的叛乱团体，但是，犯罪或恐怖组织不属于外部势力。（1）关系德国外部安全：泄露事项必须关系德国的外部安全，可以是军事信息、情报侦查与防御信息、商业信息等。（2）造成严重损害：泄露事项需对德国的外部安全带来严重损害，此处的严重损害指的是德国抵御外部攻击和干涉的能力面临严重不利危险。一般情况下，德国法院需要进行综合考虑和评估。一是评估抽象的危险：严重不利危险可以是已经发生的具体损害，也可以是尚未发生的抽象的危险，而德国法院的标准是，只要存在可能发生的损害，即仅需要评估抽象的危险，那么就可以认定该损害的存在。二是评估危险的严重性：目前德国法院常用的标准是，如果德国在外部安全上遇到的危险无法使用内部手段解决，例如依据警察法等法律无法解决该威胁时，那么就满足严重不利危险的条件。三是评估利弊：德国法院会将泄露后的危险和“机遇”一并进行考虑，经过权衡再作出判断。（1）知悉范围有限：根据第93条的规定，只有仅被一定范围的人员知悉的事项，才能被鉴定为国家秘密。这就要求官方或者非官方对其采取了必要的保密措施，确保知悉范围得到了有效控制。（2）可访问性的限制：可访问性指的是被人知悉的可能性，如果某事物可以被任意的第三方知晓或普遍可以获得，那么该事物必然不再属于国家秘密。部分普遍可以获得，但对大多数人不可识别的信息以及不能辨别真实性的信息，也可以被视为被限制了可访问性。而已经被公开报道的事实不得鉴定为国家秘密。德国刑法第93条第二款规定了不属于国家秘密的情形，即如果一项秘密，满足了前述的所有国家秘密要件，但却具有“违反自由民主基本秩序”，或“对德国缔约国保密、违反政府间武器限制”两种情形之一的，就不再属于国家秘密，而属于“非法国家秘密”。德国法院也需要对泄露事项是否属于非法国家秘密进行鉴定，因为德国刑法第97a条规定，泄露非法国家秘密，可以参照适用泄露国家秘密罪等条款所规定的刑罚处罚，这使得非法国家秘密保护的重要性得到提升。【本文摘编自《保密科学技术》2025年1月刊《简述德国刑法关于国家秘密的定义》一文，作者：郝宜家】
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